01.08.2019

Интересы ребенка – не быть похищенным

Интересы ребенка – не быть похищенным

Россия применяет Гаагскую конвенцию о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 года совсем недолго, не более 8 лет, поэтому российская судебная практика по делам о возвращении детей в соответствии с Конвенцией пока не сложилась и очень противоречива. Если в судах Северо-Кавказского, Уральского или Сибирского федеральных округов может быть вынесено решение, которым будет предписываться возвращение ребенка в страну его постоянного или обычного проживания, то в Санкт-Петербурге или Москве это, похоже, исключается.

18 июня 2019 Европейский Суд по правам человека по делу VLADIMIR USHAKOV v. RUSSIA впервые после присоединения России к Гаагской конвенции 1980 высказался по жалобе оставленного родителя на нарушение ст. 8 ЕКЧП. Интересы заявителя в ЕСПЧ представляла адвокат Людмила Яблокова. Помощь в подготовке жалобы оказывала адвокат АП Санкт-Петербурга Наталья Швечкова. Людмила Яблокова надеется, что позиция Страсбурга может наконец повлиять на сложившуюся практику Санкт-Петербургского городского суда и судов концентрированной юрисдикции других регионов, которые безосновательно отказывают в возвращении детей.

Адвокат рассказала не только о деле Владимира Ушакова и решении ЕСПЧ, но и о сегодняшних различиях в применяемых подходах по конвенционным делам между судами разных регионов России на примерах ее других трансграничных споров (Россия и Германия, Россия и Швейцария, Россия и Англия) со ссылками на правовые нормы разных стран, касающиеся семейных отношений и особенностей уголовного преследования за похищение детей, а также о практике Верховного суда РФ по делам о возвращении детей.

ШЕСТЬ ПРОТИВ ОДНОГО ПО ВОПРОСУ О БУДУЩЕМ РЕБЕНКА

Владимир Ушаков, гражданин России, с 1999 года постоянно проживает в Финляндии. В 2009 году он женился на гражданке России. В декабре 2012 у пары родилась дочь. Семья постоянно проживала в Финляндии, мама и ребенок имели вид на жительство, который у мамы истекал летом 2015, а у девочки – в декабре 2014. После родов у мамы случились серьезные проблемы со здоровьем, в результате чего она была частично парализована и находилась в больнице. Отец ребенка взял отпуск по уходу за дочерью, а бабушка и дедушка по материнской линии, особенно дедушка, часто приезжали из России в Финляндию помогать заботиться о маленькой внучке. В апреле 2013 года маму выписали из больницы, но подвижность руки и ноги восстановилась не полностью. Отношения между супругами ухудшались. В июле 2013 супруга уехала в Россию продолжить лечение, а дочка осталась с отцом, который должен был возвращаться на работу, поэтому в июле 2013 он отвез девочку в Норвегию, где о ней помогала заботиться бабушка по отцовской линии.

После возвращения в Финляндию в августе 2013 мама обратилась в Центральный Орган Финляндии с заявлением о возвращении дочери в Финляндию в соответствии с Гаагской конвенцией 1980 года. Поскольку отец и не собирался оставлять ребенка в Норвегии, он незамедлительно вернул девочку в Финляндию. Тогда же мама обратилась в финский суд с заявлением о расторжении брака и предоставлении ей единоличной опеки над дочерью. Дело рассматривалось долго, в апреле 2014 был расторгнут брак, в декабре 2014 суд вынес окончательное решение, оставив маме и папе совместные права опеки, но определил место жительства ребенка с отцом.

Людмила Яблокова (Л.Я.): «Такое решение финский суд принял именно из-за проблем мамы со здоровьем, потому что для финского суда основными воспитателями ребенка являются мама и папа, не бабушка или дедушка, которые могут оказать помощь маме по уходу за ребенком. У мамы на тот момент не полностью восстановилась подвижность руки и ноги, поэтому суд посчитал, что ей самой будет трудно реагировать на активное поведение малыша. Но это было временное решение по вопросу прав опеки, к рассмотрению которого можно было бы возвратиться неоднократно в будущем. В Финляндии так же, как в России, отношения между родителями и ребенком – это длящиеся отношения, поэтому правило о тождестве исков здесь не работает. Если определено место жительства с одним из родителей, то это не навсегда. Например, когда медицинские проблемы разрешены, мама снова может обратиться в суд, и суд будет рассматривать дело об определении места жительства ребенка по заявлению любого из родителей.

Если у нас бабушка и дедушка всегда рассматриваются, как лица, которые могут оказать надлежащий уход за ребенком и помочь маме в период проблем со здоровьем, то для финского суда нет разницы мама или папа будут ухаживать за ребенком, два родителя – это самые близкие люди, которые в первую очередь должны заботиться о ребенке, а бабушка и дедушка – это уже второй план. У нас на первом плане, как правило, мама, бабушка и дедушка по материнской линии, а папа чаще всего не рассматривается российскими судами как родитель, способный осуществлять основную заботу о ребенке, поэтому примерно в 85% случаев место жительства детей определяется с мамой».

Финский суд определил также подробный график общения мамы с ребенком вплоть до 2019 года, совместная опека предполагала очень большое участие обоих родителей в ее жизни. Мама обжаловала решение в вышестоящий суд, но, не дождавшись окончательного решения суда, в феврале 2015 уехала в Россию с дочерью, не получив согласия отца и не обращаясь в суд за разрешением на переезд в РФ. Отец ребенка опасался сценария по вывозу дочери, поэтому ранее он попросил суд изъять паспорт девочки, и все это время паспорт находился в полиции, но мама и дедушка самостоятельно оформили для ребенка новый паспорт на территории России. К этому времени у девочки истек вид на жительство в Финляндии. Для его продления требовалось согласие обоих родителей, но мама не являлась в миграционную службу. Она написала Владимиру из России, что не собирается возвращаться в Финляндию.

В феврале 2015 отец обратился в Министерство юстиции Финляндии, которое направило заявление о возвращении ребенка в Министерство просвещения РФ. 6 августа 2015 после неудачных попыток прийти к соглашению с бывшей женой он подал жалобу в суд концентрированной юрисдикции по СЗФО – Дзержинский районный суд Санкт-Петербурга, требуя возвращения ребенка в Финляндию на основании Гаагской конвенции.

Л.Я.: «В Дзержинском районном суде это было первое конвенционное дело в СЗФО после присоединения России к Конвенции в 2011 году. Я представляла интересы отца, и мы долго не подавали заявление в суд, потому что я пыталась через Федеральный Институт Медиации провести медиативные процедуры по примирению родителей, но со стороны мамы никто не согласился вести переговоры и участвовать в медиации. Мы с коллегами всегда пытаемся усадить родителей за стол переговоров, но здесь также многое зависит от адвоката, который представляет противоположную сторону, потому что, в основном, очень трудно договориться в ситуации конфликтного развода. Большинству почему-то хочется сразу воевать, идти в суд, а мне кажется, что в таких семейных спорах лучший вариант – решить все мирно, в интересах ребенка, потому что ему нужны оба родителя, особенно в таких сложных трансграничных ситуациях, когда родители после развода намереваются проживать в разных странах».

2 декабря 2015 Дзержинский районный суд вынес решение о возвращении ребенка в страну постоянного проживания – Финляндию. 3 февраля 2016 года Санкт-Петербургский городской суд в порядке апелляционного обжалования отменил это решение.

Л.Я.: «С этого времени, с 2016 года, и по настоящее время абсолютно все решения суда первой инстанции в Северо-Западном федеральном округе, которыми было предписано возвращение незаконно перемещенных или удерживаемых детей, отменялись Санкт-Петербургским городским судом, что происходит и по сей день. Такая же ситуация наблюдается и в Центральном ФО, где судом концентрированной юрисдикции является Тверской районный суд города Москвы, с той разницей, что Тверской районный суд, в отличие от Дзержинского, не выносит решений, предписывающих возвращение незаконно перемещенных или удерживаемых детей.

Практика по стране не является единообразной. Возражая против аргументов жалобы в ЕСПЧ, российское правительство представило четыре решения, вынесенные судами в Российской Федерации, которыми предписано возвращение незаконно перемещенных в РФ или удерживаемых здесь детей в страны их обычного или постоянного проживания. Все эти немногочисленные решения были вынесены судами концентрированной юрисдикции, которые рассматривают дела по трансграничным спорам на основании положений Гаагской конвенции, либо в Южном ФО, либо в Северо-Кавказском ФО, либо в Сибирском ФО, либо в Уральском ФО. Больше половины из них до сих пор не исполнено».

Во время подготовки данного материала к публикации адвокат сообщила, что в июне 2019 впервые в истории применения Гаагской конвенции 1980 года в СЗФО Санкт-Петербургский городской суд оставил без изменения решение Дзержинского районного суда Санкт-Петербурга, предписывающее возвращение ребенка в Казахстан, но, как отметила адвокат, в ситуации, когда оставленным родителем является мама ребенка, а родителем, похитившим ребенка, – отец.
Возвращаясь к делу Ушакова, в 2016 году Верховный Суд РФ отказался передавать его кассационную жалобу для рассмотрения судом кассационной инстанции.
Л.Я.: «Это было неудивительно и ожидаемо. Удивительно другое: практика Верховного Суда по разрешению такого вида споров также не является единообразной. С одной стороны, Верховный Суд отказывает в передаче кассационных жалоб по трансграничным спорам на незаконные решения, которыми безосновательно отказано в возвращении ребенка и где суд неправильно толкует автономные понятия Гаагской конвенции, с другой стороны ВС благополучно “засиливает” совершенно противоположные законные и обоснованные решения, которыми предписано возвращение ребенка на основании правильного применения положений Конвенции, в соответствии с ее буквой и духом. Например, Пятигорский городской суд вынес три решения о возвращении детей, которые не были изменены в апелляции, и не изменялись ни в первой, ни во второй кассации, то есть Верховный Суд полностью согласился с выводами суда первой инстанции».

Все это, по мнению адвоката, определяет важность и своевременность постановления ЕСПЧ по делу Ушакова.
Л.Я.: «ЕСПЧ обратил внимание на неправильное применение Санкт-Петербургским городским судом автономных понятий Гаагской конвенции, что привело к нарушению ст. 8 ЕКЧП и чрезмерному вмешательству государства в семейную жизнь заявителя, которое не является необходимым в демократическом государстве. Например, Горсуд не смог сказать, какая страна все-таки является для ребенка местом обычного или постоянного проживания: Финляндия или Россия. Ребенок с рождения жил в Финляндии, на непродолжительное время был перемещен в Норвегию, но никогда не был в России. Как в такой ситуации можно усомниться в том, что Финляндия является для него страной постоянного или обычного проживания, непонятно. Не признав таковой Финляндию, надлежало прийти к какому-то выводу, какая страна является для этого ребенка страной обычного или постоянного проживания, но такой вывод не последовал. Тогда возникает вопрос, применима ли вообще в данном споре Гаагская конвенция 1980. Если Финляндия не является страной обычного или постоянного проживания, то тогда, видимо, Россия является такой страной, и тогда Конвенция неприменима вообще, потому что не с кем спорить о нарушении прав опеки.

В таких спорах у ребенка, как правило, имеется по крайней мере два гражданства. Когда принималась Конвенция, разработчики решили, что, поскольку люди свободно передвигаются по миру и место обычного или постоянного их проживания – это место, где они укореняются, работают, где возникают их социальные связи, то ни гражданство родителей, ни ребенка не должно приниматься во внимание при разрешении таких споров. В нашем деле российское гражданство ребенка было одним из основных аргументов апелляционного суда, хотя российские власти в ответе ЕСПЧ это оспаривали».

- Что важно учитывать для такого маленького ребенка – 2 года и 2 месяца – чтобы определить место его постоянного или обычного проживания?

Л.Я.: «В самой Конвенции нет определения, что такое место обычного или постоянного проживания, это – вопрос факта, все зависит от конкретного дела. Учитывается, где родился ребенок, сколько времени он пробыл в стране, из которой был перемещен, в каких еще странах жил. Если мы говорим о таком маленьком ребенке, как дочка Владимира Ушакова, то в этой ситуации ответ напрашивается сам собой: девочка родилась и жила в Финляндии, наблюдалась там у врачей, там начала посещать детский сад, в России до ее перемещения она никогда не была. Санкт-Петербургский городской суд пришел к выводу, что Финляндию нельзя рассматривать страной постоянного проживания, потому что, помимо прочего, ребенок не говорит на финском. Но ребенок жил и воспитывался в русскоязычной семье в Финляндии, она только начала посещать детский сад и еще только училась говорить. Поэтому если ребенок такой маленький, то факторы, на которые сослался городской суд, не должны учитываться при определении страны обычного или постоянного проживания.

При определении места обычного или постоянного проживания более взрослого ребенка, например, ребенка 10 лет, учитываются такие факторы, как посещение школы, кружков, наличие круга друзей, социальное окружение, интеграция ребенка в определенную среду, язык. Например, дело, которое рассматривалось в Первомайском районном суде города Ростова-на-Дону: у 11-летнего ребенка основной язык английский, хотя она прекрасно владеет русским языком, потому что каждое лето летает к бабушке в Крым на каникулы, но ребенок посещает международную школу в Гонконге, школьная программа на английском, изучает китайский язык, основные друзья, кружки – в Гонконге. Плюс место работы родителей, место, где они имеют общий семейный дом, или преимущественное проживание, если они в разводе, социальные связи родителей, их намерения. Все это вместе составляет тест, которым определяется место постоянного или обычного проживания ребенка».

Адвокат обращает внимание, что при рассмотрении таких споров для определения места постоянного или обычного проживания также важно рассматривать именно время с момента рождения ребенка или с момента его переезда с родителями в страну, откуда он был перемещен, ДО его незаконного перемещения или начала незаконного удержания, а не наоборот.

Л.Я.: «Санкт-Петербургский городской суд поступил иначе, он рассмотрел и принял во внимание другой период: в определении он пишет, что ребенок интегрировался в среду в России после его перемещения, социально адаптирован, живет в семейном окружении: мама, бабушка и дедушка по материнской линии, посещает детский сад, получает медицинскую помощь, наблюдается у психолога – то есть во внимание взят период после незаконного перемещения ребенка, что неверно.

Суд указывал, что в России нет законодательного запрета для ввоза ребенка, обладающего гражданством РФ, обратно в РФ, и что поскольку родители ребенка обладают правом совместной опеки, то права оставленного родителя не нарушаются. Все это основано на подходах, которые используются в российском национальном праве, и говорит о том, что у суда нет представления об автономном толковании понятий Гаагской конвенции 1980.

По общему правилу ребенок должен быть возвращен. Основания для отказа, которые предусмотрены статьями 12, 13 и 20 Гаагской конвенции, должны быть действительно исключительными для того, чтобы в возвращении ребенка было отказано. Как правило, наши суды говорят, что, если ребенок будет возвращен, он разлучается с мамой, но речь не идет о разлучении с мамой вообще.

Если выносится решение о возвращении ребенка, то его должен исполнить именно родитель, а не ребенок, и поэтому маме не нужно разлучаться с ребенком, ей можно и необходимо последовать вместе с ребенком в страну обычного или постоянного проживания ребенка и разрешить там вопросы об опеке, если они там еще не разрешены, а если уже разрешены, то выполнить решение иностранного суда либо обратиться в суд страны обычного или постоянного проживания ребенка за разрешением на переезд в Российскую Федерацию. И далее, поскольку отношения длящиеся, мама может обжаловать и изменять то решение, которое уже имеется по вопросу прав опеки».

ЕСТЬ ЛИ ОПАСНОСТЬ УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ РОДИТЕЛЯ-«ПОХИТИТЕЛЯ»?

Как отмечает адвокат, в большинстве уголовных кодексов стран-подписантов Гаагской конвенции есть статья, которая содержит санкции за похищение ребенка. Однако наличие уголовной статьи не говорит о том, что мама обязательно будет привлечена к уголовной ответственности. Более того, во многих случаях родитель вообще не может являться субъектом такого преступления.

Л.Я.: «Для того, чтобы это послужило основанием для отказа в возвращении ребенка, сторона, которая возражает против возвращения, должна представить доказательства актуального наличия уголовного преследования. В нашей практике получается, что зачастую бремя доказывания перемещается на оставленного родителя, хотя именно родитель-“похититель” должен доказать наличие реального уголовного преследования, которое может является основанием для отказа в возвращении ребенка. При необоснованном перемещении бремени доказывания, адвокаты, представляющие оставленного родителя, вынуждены доказывать отрицательный факт: отсутствие какого-либо уголовного преследования за похищение ребенка в отношении матери ребенка в стране его обычного или постоянного проживания, либо отсутствие уголовного преследования за незаконное удержание ребенка в законодательстве этой страны, либо тот факт, что по законодательству той страны уголовное преследование за похищение ребенка не распространяется на родителей ребенка.

Например, в английском Законе о похищении детей 1984 года (Глава 37, часть 1) (Child Abduction Act 1984, Chapter 37, Part 1, Offences under Law of England and Wales) уголовное преследование за удержание ребенка не предусмотрено, но имеется санкция за похищение ребенка в виде незаконного перемещения из страны его обычного или постоянного проживания. В Гонконге уголовное преследование за похищение или удержание ребенка предусмотрено в отношении лиц, которые не являются родителями ребенка (Закон о преступлениях против личности 1861 года, раздел 56, Закон о защите детей и несовершеннолетних, раздел 26 (гл. 213), Закон о преступлениях против личности, раздел 43 (гл.212) (Offences against Person Act 1861, Section 56, Protection of Children and Juveniles Ordinance, Section 26 (Cap. 213), Offences against the Person Ordinance (Cap.212), Crime Ordinance (Cap.200)). Что касается родителей, то в отношении них действует только одна статья: похищение девочки до 16 лет против ее воли для занятия проституцией (Закон о преступлениях, раздел 126 (гл.200).

На практике представители мамы-«похитителя» часто заявляют, что ей будет грозить уголовное преследование, поэтому она не желает возвращаться в страну обычного или постоянного проживания ребенка, а если она отказывается возвращаться, значит решение о возвращении ребенка будет означать разлучение ребенка с мамой. При этом никаких доказательств, что действительно имеется уголовное преследование, которое объективно препятствует возвращению родителя-«похитителя» вместе с ребенком в страну его обычного или постоянного проживания, адвокатами, как правило, не представляется. До сих пор Санкт-Петербургский городской суд постоянно отказывает в возвращении ребенка на основании положений Конвенции 1980 года, в том числе, по такому основанию. Тогда получается, что Конвенция вообще не должна работать с теми странами, в законодательстве которых имеется уголовная статья, предусматривающая наказание за похищение ребенка, но это около 70% всех стран-участниц Конвенции, а сейчас их более 100.

Адвокатам, которые представляют интересы иностранных отцов или мам, живущих не в Российской Федерации, приходится очень трудно. Иногда кажется, что такие дела имеют некий «политический» оттенок: «наших» детей, то есть детей, обладающих гражданством Российской Федерации, возвращать нельзя, если они незаконно перемещены в Россию или удерживаются здесь. И адвокат, который защищает оставленного родителя, якобы действует непатриотично. Но это не так. Я и мои коллеги-партнеры – адвокаты АП Санкт-Петербурга Наталья Швечкова и Юлия Круглова – часто в трансграничных спорах представляем интересы и мам, которые выехали в Россию из других стран либо собираются уехать из России, но мы пытаемся применить медиативные процедуры, чтобы примирить родителей, решить спор во внесудебном порядке либо, если спор не удается решить мирно, действительно найти доказательства, которые могли бы служить основаниями для законного отказа в возвращении ребенка, при правильном применении Конвенции, согласно ее букве и духу».

СПОРЫ МЕЖДУ РОССИЕЙ И ГЕРМАНИЕЙ, РОССИЕЙ И ШВЕЙЦАРИЕЙ

Л.Я.: «Так, в одном из споров, где мама без согласия отца ребенка уехала с четырехлетним ребенком из Германии, нам удалось успешно провести медиативные процедуры при участии российских и немецких медиаторов. В результате чего было подписано медиативное соглашение, на основании которого нам удалось согласовать вместе с немецкими коллегами мировое соглашение, которое впоследствии утвердил немецкий суд по семейным делам. Удалось разрешить дело во внесудебном порядке, в результате чего выиграли все: в первую очередь ребенок, который в полной мере общается с обоими родителями, с бабушками и дедушками по обеим линиям, свободно говорит на двух языках, живет на две страны; ну и оба родителя, которым, несмотря на расторжение брака, удалось согласовать «пакт о ненападении». Конечно, через год нам придется вернутся к соглашению, поскольку родителям надо будет определиться, где ребенок пойдет в школу: в России или Германии. В настоящее время место жительства ребенка определено с мамой, и отец ребенка согласился, что они живут в России. А сейчас, согласно мировому соглашению, у ребенка каникулы с папой, и он полтора месяца будет находиться в Германии. Июнь ребенок провел с мамой в Италии, где мама, гражданка России, инструктор по йоге, была в рабочей командировке.   

В другом деле между Россией и Швейцарией, где мы защищали маму, которая выехала вместе с двумя детьми из Швейцарии, медиация не дала своих результатов, и мы оказались в суде. Но нам удалось доказать в суде, применяя положения Конвенции, что в данном деле не было незаконного перемещения ребенка и мама выехала из Швейцарии без нарушения прав опеки отца, который на момент ее выезда вместе с ребенком был ограничен в родительских правах решением швейцарского суда. Также мы доказали, что даже когда отец ребенка был восстановлен в родительских правах, мама не могла последовать вместе с ребенком в Швейцарию, поскольку отец инициировал уголовное дело в отношении мамы на территории Швейцарии. При этом мы представили в суд ответ из Прокуратуры Швейцарии, подтверждающий наличие уголовного преследования. В судебном заседании отец подтвердил, что не собирается отзывать свое заявление в Прокуратуру и прекращать уголовное дело.   

Я искренне верю, что ребенку нужны оба родителя: и мама, и папа, независимо от того, живут ли они в браке или развелись, живут в одной стране или в разных. Главный интерес ребенка состоит в том, чтобы не быть похищенным, и право ребенка на его регулярное общение с обоими родителями должно уважаться так же, как и права опеки обоих родителей. Противоправное поведение одного из родителей, который похищает ребенка, то есть перемещает или удерживает в нарушение прав опеки оставленного родителя, не должно поощряться. Мне кажется, как бы это пафосно ни звучало, что я и мои коллеги пытаемся работать на обеспечение уважения принципа верховенства права в нашей стране.

К сожалению, международная практика, а в России, где мы работаем, это особенно очевидно, показывает, что если в возвращении ребенка отказано, то его связи с оставленным родителем разрушаются. Это происходит, как мне кажется, и потому, что родитель-«похититель» живет потом с чувством страха, что ребенок будет так же похищен у него. Чаще всего таким родителем выступает мама ребенка и, к сожалению, в России ей, как правило, удается легализовать неправомерную фактическую ситуацию, созданную в результате незаконного перемещения или удержания ребенка в нарушение прав опеки отца. В будущем встречи отца с ребенком проходят исключительно в присутствии мамы, с кем ребенок постоянно проживает, психологов, представителей органов опеки, приставов. При этом ребенок забывает свой второй родной язык и не может полноценно общаться со своим отцом. Родитель, проживающий в другой стране, не может взять ребенка к себе на каникулы, путешествовать с ним. Часто родитель-«похититель» ограничивает выезды ребенка из России без его согласия до совершеннолетия ребенка».

- Некоторые СМИ, «выстреливая» заголовками «Как “похитить” ребенка и не отдать? (Россия, и Петербург в частности, не намерена выдавать детей чужестранцам, даже под угрозой нарушения гаагской Конвенции)» (Версия на Неве, 2019) или «Российские суды разрешают иностранцам навсегда увозить из страны русских детей. Как так?» (66.ru, 2019), формируют довольно дилетантское представление о подходах, используемых в Конвенции. Может создаваться опасное впечатление, что, может быть, Конвенция плохая...

Л.Я.: «Да, это так, к сожалению. Некоторые адвокаты так и говорят, что Конвенция 1980 вредная, плохая, что якобы, когда Россия присоединялась к Конвенции, предполагалось, что это будет способствовать возвращению детей, незаконно перемещенных из Российской Федерации за рубеж, а оказалось, что детей в Россию похищается еще больше, чем увозится отсюда в другие страны. В судебном заседании апелляционной инстанции по делу Ушакова первый вопрос, который мне задали судьи: «Вы телевизор вообще смотрите? Вы что думаете, нам «наших» детей отдают?». Я это очень хорошо запомнила, потому что к своему следующему трансграничному спору специально для судебной коллегии в апелляционной инстанции в Санкт-Петербургском городском суде мы вместе с коллегами подготовили четыре примера (их на самом деле очень много: по общему правилу, дети возвращаются туда, откуда они были увезены) недавних решений иностранных судов, которыми дети, незаконно перемещенные из РФ их мамами, возвращены в Россию на основании положений Конвенции 1980. В частности, решения по делу между Россией и Японией, в котором я выступала в качестве эксперта по российскому семейному праву, между Россией и Италией, Россией и Великобританией, Россией и Францией. Всеми этими решениями предписано незамедлительное возвращение детей в Россию по заявлению их оставленных российских отцов. В некоторых случаях возвращение предписано, когда российские мамы уже состоят в браке с гражданами других стран, например, как было в японском и итальянском делах. В английском деле мама в судебном заседании добровольно согласилась вернуться в Российскую Федерацию с двумя детьми, чтобы суд не продолжал судебное разбирательство и не выносил ей предписание о возвращении. Что интересно, такой совет ей дали ее же адвокаты. Не исполнять решения суда или исполнять их принудительно при содействии судебных приставов в Англии просто не принято!

У нас, к сожалению, нет сложившейся практики добровольного исполнения вступивших в законную силу судебных решений по трансграничным спорам на основании Конвенции 1980 и единообразной положительной практики принудительного исполнения вступивших в законную силу решений по семейным спорам. Совет, который даст адвокат проигравшей стороны по семейному спору (тем более, если родителем-«похитителем» является мама ребенка), как представляется, будет, скорее всего, другой: «Решение можете не исполнять. Судебные приставы все равно не будут вас мучить, посидите, переждите, он побьется несколько месяцев и откажется от желания исполнить решение». При этом на месте в исполнительное производство подключаются специалисты-психологи, которые часто готовы дать любое заключение в поддержку «невозможности исполнения судебного решения» на том основании, что якобы сам ребенок не хочет возвращаться, перекладывая на ребенка ответственность за неисполнение судебного решения: «я–то сама не против исполнить решение, но вы видите, ребенок сам не хочет идти к отцу», не учитывая совсем под каким колоссальным давлением может находиться ребенок в окружении родителя-«похитителя» и его родственников и сколько неправды внушается ребенку об оставленном родителе. При этом дети, любящие обоих родителей, испытывают большую психологическую нагрузку, конфликт лояльности у ребенка неизбежен.

Например, в нашем английском деле ребенку внушается, что папа хочет забрать его у мамы, что маме грозит опасность, если она вернется в Англию вместе с ним, что вся надежда на него. Ребенок боится на глазах у мамы и ее родственников, а также судебных приставов, психолога, привлеченного стороной должника и приставами, представителей опеки и попечительства (которые вообще не понимают, в чем особенность споров о возвращении похищенного ребенка по Гаагской конвенции), полиции подойти к отцу, дать возможность обнять себя. Ему внушается, что если он подойдет к папе и пойдет с ним, то маму посадят в тюрьму, ведь якобы ей нельзя возвращаться в Англию.

В то же время, мы представили все возможные документы из полиции на всех этапах судебного разбирательства, что никакого уголовного преследования мамы за похищение ребенка на территории Англии и Уэльса не имеется, поскольку в данном случае идет речь об удержании ребенка. Мы представили заключение английских юристов, выдержки из Закона о похищении детей 1984 года с переводом в подтверждение того, что применимый закон Англии и Уэльса не содержит статьи, предусматривающей уголовное наказание за удержание ребенка. Апелляционный суд Англии и Уэльса в деле R v D [1984] 1 AC 778 разъяснял, что еще в 1861 году при принятии Закона о преступлениях против личности намерения английского Парламента были таковыми, что ни отец, ни мать не могут преследоваться за похищение ребенка, поэтому была включена оговорка запрещающая преследовать лиц, заявляющих об удержании ребенка bona fide, то есть законных представителей ребенка. Все это было принято во внимание судами различных уровней, включая Верховный суд РФ, но, к сожалению, не судебными приставами, которые всячески способствуют должнику не исполнять вступившее в законную силу решение, постановленное Пятигорским городским судом еще в 2017 году.

Это не единственное решение, которое не исполняется на Северном Кавказе. Моя коллега адвокат Ставропольской краевой палаты Оксана Садчикова несколько лет не может добиться исполнения вступившего в законную силу решения о возвращении ребенка в Дагестане, где детей похитил отец.

Вступившие в законную силу судебные решения по семейным спорам зачастую просто игнорируются должником и не исполняются, хотя такие действия должны квалифицироваться как неуважение к суду. Но, к сожалению, статьи 297 (неуважение к суду), 315 (неисполнение приговора суда, решения суда или иного судебного акта) УК РФ применить к не исполняющему судебное решение родителю вряд ли получится. В то же время, например, в Англии contempt of the court – неуважение к суду –очень серьезное правонарушение и судебное постановление включает «уведомление о штрафной санкции» (Penal notice) для ответчика о том, что он обязан подчиниться предписаниям, содержащимся в решении. Если ответчик не выполняет решение суда, то он признается виновным в неуважении к суду и может быть оштрафован, его активы могут быть арестованы или он может быть отправлен под арест. Поэтому большинство решений, предписывающих возвращение детей, неукоснительно соблюдаются в добровольном порядке.

Мне кажется, что большинство практикующих юристов, специализирующихся в области семейного права, мои коллеги и друзья среди академических юристов очень ждали решение ЕСПЧ и с воодушевлением приветствовали его принятие. Это первое решение по конвенционному детскому спору после присоединения Российской Федерации к Гаагской конвенции 1980, за которым последуют, я надеюсь, другие подобные решения, потому что, к сожалению, неправильное применение положений Конвенции в нашей стране продолжает иметь место, что приводит к нарушению статьи 8 ЕКЧП.

В деле Ушаков против России ЕСПЧ признал, что имело место нарушение ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, т.е. нарушение права заявителя на уважение его семейной жизни. Как отметил в решении суд, изначально нарушение его прав было вызвано не действиями государства, а действиями его бывшей жены, которая решила в одностороннем порядке в отсутствие согласия отца изменить место жительства ребенка. Но государство, сначала в лице Санкт-Петербургского городского суда, а потом вышестоящих инстанций, не выполнило своих положительных обязательств, взятых присоединением к Гаагской конвенции и допустило чрезмерное вмешательство в семейную жизнь отца ребенка, которое не является необходимым в демократическом государстве.

В решении указываются суммы, которые суд присудил заявителю в качестве компенсации морального вреда и судебных расходов. Некоторые СМИ пишут о якобы больших затратах на адвокатов. Но необходимо понимать, что присужденные судебные расходы – это все расходы на адвокатов во всех инстанциях: первая инстанция, апелляция, две кассации, подготовка жалобы в ЕСПЧ и ответов правительству после коммуникации жалобы в ЕСПЧ, а также все расходы, связанные с переводами документов и нотариальными заверениями. В отличие от российского Центрального Органа по Гаагской конвенции – Министерства просвещения РФ, Центральные Органы других стран могут выполнять переводы судебных документов бесплатно для лиц, которые к ним обращаются на основании положений Конвенции, оказывать другую бесплатную помощь в делах о похищении детей. В соответствии со статьей 26 Гаагской конвенции 1980 Центральные Органы не вправе требовать от заявителя оплаты расходов и издержек, связанных с осуществлением процедур или с участием в деле адвоката или советников, но договаривающееся государство может сделать оговорку, что оно не обязано нести расходы, связанные с участием в деле адвоката или советников или с осуществлением судебных процедур. Такую оговорку сделала Российская Федерация, присоединяясь к Гаагской конвенции 1980. В соответствии с Федеральным законом от 31 мая 2011 г. N 102-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей» Россия сделала оговорку, что в соответствии со статьей 42 Конвенции, она не считает себя связанной обязательством нести предусмотренные абзацем вторым статьи 26 Конвенции расходы на оплату услуг адвокатов или советников либо судебных издержек, кроме тех, которые могут быть возмещены ее системой юридической помощи и консультирования.

Во многих трансграничных спорах у адвоката возникают транспортные расходы. Например, я и мои коллеги работаем по всей территории РФ: Москва, Пятигорск, Владикавказ, Ростов, надеемся, что трансграничные споры приведут нас в Хабаровск, Новосибирск, Екатеринбург, Нижний Новгород – это суды концентрированной юрисдикции по конвенционным делам, их всего восемь согласно главе 22.2 ГПК РФ. В ближайшее время придется возбуждать исполнительное производство в Крыму для исполнения вступившего в законную силу решения суда о возвращении ребенка, вынесенного Первомайским районным судом города Ростова-на-Дону.

Я рада тому, что в решении по делу Ушаков против России ЕСПЧ отмечает правильное применение положений Гаагской конвенции 1980 Дзержинским районным судом СПб и что восстановлено доброе имя судьи, которая все эти годы выносит законные и обоснованные решения по конвенционным делам, которые неуклонно отменяются судом апелляционной инстанции. ЕСЧП отметил, что Дзержинский районный суд при рассмотрении дела в первой инстанции должным образом учел все доводы, высказанные матерью ребенка, и пришел к выводу, что не было обстоятельств, которые могли бы составить исключение в соответствии со статьей 13 (b) Гаагской конвенции для возвращения ребенка в Финляндию. При этом, по мнению ЕСПЧ городской суд, действующий в качестве апелляционного суда, не смог по-настоящему рассмотреть дело и дать достаточно аргументированное решение о том, действительно ли какие-либо обстоятельства, изложенные матерью ребенка, составляли исключения для немедленного возвращения при применении статьи 13 (b) Гаагской конвенции и ее оценки в свете статьи 8 ЕКЧП.

Конечно, не обошлось без особого мнения судьи от Российской Федерации Дмитрия Дедова. Я думаю, что мне не нужно расстраиваться по этому поводу, потому что судья, представляющий в ЕСПЧ Российскую Федерацию, наверное, не может высказываться по-другому в деле против России, его позиция не может не совпадать с позицией Правительства РФ. Но может быть и так, что он по-своему понимает автономное толкование Гаагской конвенции 1980, не знакомился с Пояснительным докладом к Конвенции Элизы Перез-Вера, который цитируется ЕСПЧ в решении, и международной судебной практикой. По его мнению, в других странах якобы не защищаются права ребенка, защищаются только права опеки оставленного родителя, и якобы решение о возвращении ребенка не будет решением в интересах ребенка.

Мне кажется, наоборот, интересы ребенка не должны пониматься в таком свете. И не должен нарушаться баланс между конкурирующими интересами родителей ребенка и интересами самого ребенка. Основной тезис Конвенции: похищение любым из родителей своего ребенка наносит вред детям, которые имеют право на постоянное регулярное общение с обоими родителями. В данном деле баланс был нарушен: Санкт-Петербургский городской суд отменил решения суда первой инстанции и постановил новое решение в защиту интересов матери ребенка.

Главный интерес ребенка – не быть похищенным, интересы ребенка – это оба родителя, навсегда, независимо от того, вместе они или семья распалась и родители проживают раздельно. Интересы ребенка – это не только семья, которая состоит из мамы и бабушки, семья ребенка – это и его отец даже, если родители расторгли брак. Судебные решения, предписывающие возвращение ребенка, не предполагают разлучение ребенка с тем или иным родителем, а наоборот – возвращение ребенка в ситуацию status quo, то есть восстановление семейных связей с обоими родителями.

Международная практика применения Гаагской конвенции показывает, что, если в возвращении ребенка отказывают, то он практически полностью лишается возможности общаться с проживающим отдельно родителем. И наоборот, если ребенок возвращается туда, откуда он был похищен, как правило, удается установить порядок общения, который позволяет ребенку поддерживать с проживающим отдельно родителем регулярные и полноценные контакты.

Гаагская конвенция считается одним из самых успешных международных механизмов, которыми можно предотвращать похищение детей в международном масштабе и который действует профилактически против того вреда, который может быть им нанесен внезапным перемещением из одной среды в другую. Но пока в нашей стране позволяется родителю-“похитителю” извлекать выгоду из своего неправомерного поведения, число международных похищений с участием родителей-граждан нашей страны, к сожалению, будет только расти».

Записала Ольга Шушминцева